ATAD: Fünf kostspielige Fehler bei der Substanz

Die luxemburgische Beteiligungsbefreiung wird nicht durch ihre eigenen Regeln gefährdet, sondern durch fehlende Nachweise. Artikel 166 LIR bleibt eine belastbare, an internationalen Standards ausgerichtete Grundlage. Was in Prüfungen verloren geht, ist die Möglichkeit nachzuweisen, dass die Gesellschaft tatsächlich Beteiligungen hielt, tatsächlich Entscheidungen traf und tatsächlich die Risiken trug.

Entscheidend ist: Die Substanz wird anhand der Tatsachen und Umstände des Einzelfalls beurteilt. Kein einzelnes Merkmal reicht aus, um die Anwendung der Regelung abzusichern – weder ein Sitz noch ein ansässiges Verwaltungsratsmitglied noch ein örtliches Bankkonto.

Den Rahmen bilden die Richtlinie (EU) 2016/1164 vom 12. Juli 2016, die seit dem 1. Januar 2019 daran angepasste allgemeine luxemburgische Missbrauchsbekämpfungsvorschrift und der seit dem 1. Januar 2020 für Steuerabkommen geltende Hauptzwecktest.

Dabei ist zu beachten: Substanz lässt sich nicht erst bei Beginn einer Prüfung improvisieren. Sie entsteht im Verlauf der Geschäftsjahre – oder sie fehlt.

Die Art des Risikos hat sich verändert. Bei einer Prüfung geht es nicht mehr darum, ob die Gesellschaft die Voraussetzungen von Artikel 166 LIR erfüllt. Die Frage lautet inzwischen, ob diese Gesellschaft auch außerhalb ihrer Unterlagen tatsächlich existiert.

Diese Verschiebung ergibt sich aus drei übereinanderliegenden Regelungsebenen. Die allgemeine Missbrauchsbekämpfungsvorschrift erlaubt es, eine unangemessene Gestaltung unberücksichtigt zu lassen oder anders einzuordnen, wenn sie die wirtschaftliche Realität nicht widerspiegelt. Der Hauptzwecktest ermöglicht die Versagung eines Abkommensvorteils, wenn vernünftigerweise davon auszugehen ist, dass dessen Erlangung zu den Hauptzwecken des Geschäfts gehörte. Zugleich hat der unionsrechtliche Druck auf grenzüberschreitende Zahlungsströme die SOPARFI stärker in den Fokus gerückt.

Die Regelung selbst besteht unverändert fort. Verändert haben sich die Anforderungen an den Nachweis.

Eine ordnungsgemäße Domizilierungsadresse ist eine gesetzliche Pflicht. Sie ist kein Beleg für wirtschaftliche Substanz.

Bei einer Prüfung begnügt sich die Verwaltung nicht mit der Adresse. Sie untersucht, wo Entscheidungen getroffen werden, wer sie trifft und auf welchen Informationen sie beruhen. Eine mit vierzig anderen Gesellschaften geteilte Adresse, an der sich keinerlei Gesellschaftsleben nachweisen lässt, erzielt das Gegenteil der beabsichtigten Wirkung.

Die Domizilierung ist der Ausgangspunkt der Dokumentation, niemals ihr Abschluss. Besteht Ihr Substanznachweis nur aus einer Domizilierungsbescheinigung, ist er nicht tragfähig.

Das ist der teuerste und zugleich häufigste Fehler. Ein ansässiges Verwaltungsratsmitglied, das lediglich zugesandte Unterlagen unterschreibt, ohne an der Entscheidungsfindung mitzuwirken, schafft keine Substanz. Es schafft ein Risiko.

Der Unterschied zwischen formaler und tatsächlicher Entscheidungsmacht zeigt sich in den Protokollen, den Zeitstempeln des Schriftverkehrs und darin, ob das Verwaltungsratsmitglied die von ihm unterzeichneten Entscheidungen erklären kann.

Das örtliche Verwaltungsratsmitglied muss über tatsächliche, zur Tätigkeit passende Fachkenntnisse verfügen, Informationen im Vorfeld erhalten und seinen Beitrag zur Entscheidung nachweisen können. Das ist keine bloße Formalität, sondern Gegenstand der behördlichen Prüfung.

Die Entscheidungsfindung vor Ort ist ein Grundpfeiler der Substanz. Sie setzt voraus, dass die Organe tatsächlich in Luxemburg zusammentreten und die Protokolle dies dokumentieren.

Problematisch sind insbesondere folgende Konstellationen: Verwaltungsratssitzungen werden systematisch per Telefonkonferenz aus dem Ausland abgehalten; Protokolle werden aus der Ferne unterzeichnet, ohne dass sich ein Teilnehmer in Luxemburg befindet; grundlegende Entscheidungen werden im Umlaufverfahren getroffen, obwohl der Gegenstand eine Beratung gerechtfertigt hätte.

Videokonferenzen sind nicht verboten; eine starre Vorgabe wäre überzogen. Schwierigkeiten entstehen, wenn während eines gesamten Geschäftsjahres keine einzige Sitzung physisch in Luxemburg stattfindet, die Gesellschaft jedoch eine tatsächliche Geschäftsleitung in Luxemburg geltend macht.

Konzerninterne Finanzierungsstrukturen werden eingehend geprüft. Sie bleiben umsetzbar, sofern sie dokumentiert sind.

Am häufigsten fehlen eine Verrechnungspreisanalyse zur Begründung der angesetzten Marge, eine Funktionsanalyse zum Nachweis, dass die Gesellschaft das ihr zugeschriebene Risiko tatsächlich übernimmt, und der Nachweis, dass sie über das diesem Risiko entsprechende Eigenkapital verfügt.

Kann eine Finanzierungsgesellschaft die von ihr einbehaltene Marge wirtschaftlich nicht erklären, muss ihre Dokumentation überarbeitet werden. Diese Arbeit sollte in Ruhe erfolgen und nicht erst unter dem Druck einer Prüfung.

Das ist die Folge der vier vorherigen Fehler. Eine erst nach Eingang einer Prüfungsankündigung zusammengestellte Dokumentation lässt ihre nachträgliche Entstehung erkennen. Serienweise erstellte Protokolle, rückwirkend unterzeichnete Verträge und Analysen mit einem Datum aus der Woche der Anfrage: All das ist erkennbar und schwächt die eigene Position.

Für unsere Mandanten führen wir eine fortlaufend gepflegte Dauerakte: datierte und unterzeichnete Verwaltungsratsprotokolle, Verträge mit örtlichen Dienstleistern, Belege über in Luxemburg getätigte Ausgaben, ein aktuelles Beteiligungsorganigramm, Verrechnungspreisdokumentation zu konzerninternen Zahlungsströmen sowie Nachweise über die Beratungen zu Investitions- und Veräußerungsentscheidungen.

Diese Akte garantiert kein bestimmtes Ergebnis. Sie verlagert die Diskussion jedoch von der Frage nach der tatsächlichen Existenz der Gesellschaft auf konkrete fachliche Punkte. Das ist eine andere Ausgangslage.

Die Beteiligungsbefreiung bleibt eine belastbare Regelung. Das muss betont werden, weil die strenge Diskussion über Substanz manche Verantwortliche zu der Annahme verleitet, eine luxemburgische Holding sei inzwischen von Natur aus riskant. Das ist sie nicht.

Geändert hat sich, dass eine Gesellschaft ohne tatsächliche Tätigkeit, ohne örtliche Entscheidungsfindung und ohne Dokumentation nicht mehr von der stillschweigenden Gutgläubigkeitsvermutung profitiert, die vor fünfzehn Jahren bestand. Die Struktur muss ihre Aussagen heute belegen.

Dieser Artikel erläutert allgemeine Grundsätze. Die Substanz wird im Einzelfall anhand des Profils, der Struktur und des steuerlichen Status der beteiligten Gesellschaften beurteilt.